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2023-05-09

【干貨必看】履約保函辦理過(guò)程中的風(fēng)險你踩雷了嗎

履約保函的應用范圍非常廣泛,可用于任何項目中對當事人履行合同義務(wù)提供擔保的情況。在工程承包、物資采購等項目中,業(yè)主或買(mǎi)方為避免承包方或供貨方不履行合同義務(wù)而給自身造成損失,通常都要求承包方或供貨方繳納履約保證金,以制約對方行為。履約保函是現金保證金的一種良好的替代形式。


他做為工程擔保環(huán)節中,最重要的一環(huán),由于其時(shí)間長(cháng),金額大等特點(diǎn),相關(guān)風(fēng)險不容忽視,有些招標方對于履約保函主體也有明確的規定,部分要求銀行開(kāi)立,但有些項目沒(méi)有這些要求。

那么,在辦理履約保函時(shí),有哪些風(fēng)險需要注意的呢?

 

1、慎重選擇工程履約保函主體

 

保函主體的選擇需從以下幾方面入手:

第一,選擇資質(zhì)信用良好的發(fā)包人。投標前承包人需多方搜集發(fā)包人信息,做好投標前的盡職調查,切忌盲目投標;

第二,選擇適格保函擔保人。保函擔保人可以是在國內注冊的有資格的銀行、專(zhuān)業(yè)擔保公司、保險公司。適格的保函擔保人能夠提供規范的保函業(yè)務(wù),盡到應有的審核義務(wù);

第三,杜絕工程掛靠或轉包行為。工程掛靠或轉包是違反法律規定的無(wú)效行為,讓保函主體關(guān)系復雜化,將會(huì )帶來(lái)無(wú)盡的法律風(fēng)險。

 

2、合同談判中積極主張權利

 

根據《招標投標法》相關(guān)規定,雖然承包人應發(fā)包人要求提交履約保函是應該的,但是承包人可以在保函形式和內容方面與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商,增加索賠難度,制約發(fā)包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權益,且將條件明確約定在保函條款中。如果發(fā)包人堅持讓承包人提供無(wú)條件保函形式,則可以要求發(fā)包人拿出合法依據或者要求發(fā)包人提供支付工程款擔保。

 

3、選擇有利的工程履約保函條款

 

承包人在不得不提供履約保函的情況下,應該爭取有利的保函條款。在實(shí)踐中,有以下要點(diǎn)需要注意:

第一,保函的有限期應為閉口形式,具體可約定為竣工之日或監理工程師簽發(fā)解除缺陷責任證書(shū)后的一個(gè)固定時(shí)間;

第二,索賠條款應約定發(fā)包人的書(shū)面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時(shí)間,以使承包人有足夠的時(shí)間與發(fā)包人談判,將爭端解決在擔保人賠付之前;

第三,在征得發(fā)包人認可的基礎上,履約保函的數額可隨工程進(jìn)度的完成而遞減,擔保人在保函該減額時(shí)應及時(shí)提醒承包人辦理減額手續,一旦出現賠付,賠付的總金額不得超過(guò)擔保額;

第四,其他約定。如可約定在監理工程師頒發(fā)工程移交證書(shū)后,發(fā)包人同意用維修保函來(lái)代替履約保函;發(fā)包人不得將保函轉讓給第三方等等。

 

4、認真履行基礎合同義務(wù)并保留證據

 

履約保函的風(fēng)險源于承包人的違約行為,所以承包人防范的措施重點(diǎn)應該是認真履行合同義務(wù)并保留履約證據,防止違約行為發(fā)生。

保留履約證據時(shí)應注意以下幾點(diǎn):

第一,承包人應采用書(shū)面形式與發(fā)包人、監理工程師溝通;

第二,其次所有涉及書(shū)面的文件必須履行簽字確認程序。

這里包含兩個(gè)需要注意的問(wèn)題:一是簽字的人必須是合同中指定的發(fā)包人代表或項目監理工程師;二是簽寫(xiě)的時(shí)間必須是事件發(fā)生當時(shí)的時(shí)間,而不是簽字當天的時(shí)間;第三承包人必須熟記合同中規定的時(shí)間限制,并認真執行。

 

5、及時(shí)選擇合法途徑解決履約保函爭議

 

承包人接收到保函索賠通知后,應冷靜分析索賠原因,及時(shí)選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先,應與保函當事人進(jìn)行溝通。與發(fā)包人溝通,力爭消除雙方誤解,促使發(fā)包人撤回索賠文件或者放棄索賠權利。與擔保人溝通,要求擔保人嚴格審查索賠文件,合理謹慎地履行賠償義務(wù)。

 

其次,以發(fā)包人為被告提起訴訟,并申請訴前或訴訟財產(chǎn)保全措施,請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付,待基礎合同糾紛解決后,視生效判決或裁定結果決定最終是否賠付,以避免給擔保人或者承包人造成無(wú)法挽回的經(jīng)濟損失。

 

但由于我國現有法律并沒(méi)規定保函欺詐或不當索賠例外的規則,承包人只能依據民事訴訟法的相關(guān)規定提出上述請求,實(shí)踐中法院是否作出上述裁定,有待其具體裁量。



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